(Segue): come risolvere gli stalli decisionali nelle società di capitali (SECONDA PARTE)

 

La prevenzione come rimedio

Nel precedente contributo (vedere qui) si è detto che tutti i rimedi previsti dalla legge in caso di stallo decisionale sono sostanzialmente insoddisfacenti o addirittura dannosi non soltanto per i soci della società in conflitto, ma anche per i cosiddetti “stakeholders”, quali – ad esempio – i lavoratori e/o i fornitori della società medesima.

Infatti, l’unico strumento che prevede espressamente la legge nei casi di paralisi decisionale è il dissolvimento della società, con conseguente perdita dell’avviamento.

E’ quindi opportuno prevenire tali situazioni, mediante la stipulazione di specifici accordi volti a regolare alcuni profili della vita societaria.

Uno di questi è il c.d. patto parasociale; si tratta di un accordo, ormai sempre più utilizzato nella prassi societaria, che vede come parti soltanto i soci (anche futuri) della società, mentre quest’ultima non vi partecipa. Ciò significa che, in generale, il patto parasociale ha effetto soltanto tra soci e non può vincolare la società intesa come ente e con personalità giuridica distinta rispetto alle persone dei soci. Le parti hanno ampia autonomia per quanto riguarda il contenuto del patto.

Un altro strumento è lo statuto; nei limiti previsti dalla legge, le parti (ossia i soci) possono inserire anche in questo atto la regolamentazione di alcuni profili cardine della società, quali, l’amministrazione, il controllo ed i diritti patrimoniali dei soci (come la distribuzione dei dividendi).

Nei patti parasociali e nello statuto è infine possibile stabilire in via preventiva come risolvere gli stalli decisionali.

Come si è anticipato, l’autonomia delle parti è ampia e, di recente, si è riscontrato in giurisprudenza un rafforzamento di questa autonomia abbattendo alcune limitazioni.

Quando si parla di meccanismi di risoluzione dello stallo decisionale (c.d. deadlock), è bene chiarire che possono essere catalogati in due modi diversi a seconda dei loro effetti.

Si distinguono allora:

  • i meccanismi volti a mantenere in vita la società, in una logica di continuità;
  • i meccanismi tesi a disciplinare i casi di scioglimento del rapporto tra soci con mutamento della compagine societaria.

Meccanismi che preservano la continuità

Come abbiamo detto, l’utilità primaria di regolare in anticipo i casi di stallo decisionale sta nel privilegiare la continuità della società ed evitare che si interrompa l’attività d’impresa.

Ciò si realizza principalmente, ma non esclusivamente, mantenendo la stessa struttura societaria (medesimi soci).

Ai fini della suddetta continuità, si possono immaginare allora clausole che hanno ad oggetto:

  • la maturazione di una intesa dopo un periodo di riflessione (c.d. cooling off period);
  • la gestione del conflitto che paralizza la società ad uno dei soci o ad un gruppo di soci (c.d. sistema del casting vote);
  • l’intervento di un soggetto all’interno della struttura societaria (c.d. ago della bilancia);
  • l’intervento di un soggetto esterno alla struttura societaria, anch’esso avente il compito di risolvere il conflitto e sbloccare lo stallo decisionale, secondo meccanismi disciplinati preventivamente dai soci.

Il vantaggio di queste soluzioni sta nel fatto che possono essere disciplinate prima che esploda il conflitto. In questo modo, realizzatesi le ipotesi per l’applicazione di dette clausole (c.d. “trigger event”) ad una delle parti basterà azionare la clausola contrattuale, senza dover pagare il prezzo di lunghe (e difficili) negoziazioni quando il conflitto è già in atto.

Meccanismi volti allo scioglimento del rapporto tra soci

In alternativa a quanto precede, le parti possono prevedere che nelle situazioni di stallo decisionale i soci si separino, magari anche soltanto momentaneamente, se necessario.

In sintesi, tra gli strumenti volti a perseguire le finalità di scioglimento del rapporto tra soci si annoverano le seguenti clausole:

  • opzioni di vendita e acquisto di quote/azioni (c.d. put&call options);
  • clausole di prelazione;
  • clausola c.d. “roulette russa” (c.d. russian roulette clause);
  • drag along/tag along.

Opzioni Put&Call.

Le call options sono dei contratti in cui l’acquirente acquista, con il pagamento del premio, il diritto, ma non l’obbligo, di acquistare un determinato bene ad un prezzo specifico. Le put options sono invece dei contratti in cui l’acquirente acquista, con il pagamento del premio, il diritto, ma non l’obbligo, di vendere un determinato bene a un prezzo specifico.

La call option porta quindi la prerogativa di acquistare una determinata attività ad un prezzo prestabilito (strike price); la put option, rappresenta, invece, il diritto di vendere una specifica attività ad un valore stabilito.

Gli elementi costitutivi dell’opzione sono:

1) il prezzo del bene oggetto di transazione (il cosiddetto “strike price”), predeterminato al momento della stipula del contratto;

2) la scadenza alla quale la transazione dovrà essere eseguita, anch’essa predeterminata;

3) l’acquisizione, da parte del beneficiario, della facoltà di acquistare o vendere il bene oggetto della transazione (in questo caso, la quota di partecipazione al capitale della società);

4) il pagamento del prezzo di esercizio dell’opzione.

Clausole di prelazione

Le clausole di prelazione – inserite in statuti e patti parasociali – hanno la comune funzione di garantire una preferenza ai soci esistenti nell’acquisto, a parità di condizioni, della partecipazione offerta dal socio cedente ad un terzo.

Concretamente, in presenza di una siffatta clausola, la parte che intende cedere la propria quota ad un terzo deve prima offrirla “in prelazione” ai soci esistenti, i quali potranno acquistare la quota purché offrano le medesime condizioni del terzo. In caso contrario, l’offerente sarà libero di cedere la quota all’acquirente “terzo”.

Spesso si confonde la clausola di prelazione con il diritto d’opzione ex art. 2441 c.c. Hanno ambiti di applicazione diversi. La prima generalmente si applica ai trasferimenti di azioni/quote, mentre il diritto d’opzione concerne la facoltà per i soci esistenti di sottoscrivere l’aumento di capitale reale (con emissione di nuovi “titoli”), con la finalità di mantenere inalterata la misura della partecipazione nella società.

Russian roulette

La russian roulette è un’altra tipica clausola finalizzata a risolvere gli stalli decisionali, mediante l’uscita forzata di uno dei soci che si realizza attraverso l’acquisto dell’intero capitale sociale da parte dell’altro socio.

In passato, la clausola è stata oggetto di articolate critiche e dubbi sulla sua validità. Ormai, però, tali dubbi sembrano definitivamente fugati.

Recentemente, infatti, con una importantissima pronuncia di merito, il Tribunale di Roma ha confermato la piena legittimità di tale figura riconoscendone la meritevolezza nel quadro delle norme dell’ordinamento giuridico (sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2018).

In particolare, il Tribunale ha precisato che “la russian roulette consente, da un lato, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e, dall’altro lato, di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione”.

Drag along/tag along

Per concludere l’esame delle principali clausole volte a superare gli stalli decisionali, troviamo senz’altro le c.d. clausole drag along/tag along.

Sono clausole ispirate all’esperienza giuridica anglosassone ma ormai entrate a far parte del nostro ordinamento da molti anni.

Entrambe hanno la finalità di disciplinare – limitandola –  la circolazione delle azioni/quote.

Nel caso della clausola tag along, il socio di maggioranza che intende alienare le proprie partecipazioni sarà costretto, su volontà dei soci di minoranza, a garantire l’impegno all’acquisto, da parte del terzo acquirente e alle stesse condizioni economiche, anche delle quote di minoranza.

Il tag along tutela il socio di minoranza. Infatti, qualora il socio di maggioranza voglia cedere il proprio pacchetto azionario, la clausola tag along permette ai soci di minoranza di vendere le proprie azioni alle medesime condizioni e allo stesso prezzo concordati dal socio alienante con l’acquirente, sfruttando, dunque, la forza contrattuale del socio di maggioranza.

Viceversa, nel caso della clausola drag along, invece, i soci di minoranza saranno obbligati a vendere le loro azioni qualora il socio di maggioranza decida di cedere la propria quota societaria.

Questa clausola si configura, pertanto, come un diritto del socio alienante (il socio di maggioranza), che “trascina” le partecipazioni degli altri soci nel progetto di cessione delle proprie azioni, e come un obbligo dei soci di minoranza.

La ratio di siffatta clausola è aumentare il valore del pacchetto azionario: la prospettiva, per un acquirente, di poter acquisire l’intero capitale sociale di una società, senza timore di trovare soggetti sgraditi nella compagine sociale, contribuisce, infatti, ad aumentare il valore delle quote, determinando un “premio di maggioranza” a favore di tutti i soci, compresi quelli di minoranza.