L’Opzione Put è lecita e non comporta illecita restituzione dei conferimenti

Nell’ambito della negoziazione degli accordi finalizzati al perfezionamento di operazioni di fusione ed acquisizione di società di capitali, è piuttosto frequente che i soci concordino, con pattuizioni parasociali, di regolamentare i loro rispettivi diritti patrimoniali ed amministrativi nella società, tenuto conto delle loro diverse esigenze e finalità.

Ma quali sono i limiti?

Con sentenza del 4 luglio 2018 n. 17498 (pubblicata il 10 luglio 2018), la Corte di Cassazioneha stabilito che “è lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di una società azionaria, con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle conseguenze negative del conferimento effettuato in società, mediante l’attribuzione del diritto di vendita (c.d. put) entro un termine dato ed il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale a prezzo predeterminato, pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società”.

La sentenza della Suprema Corte, articolata e ben motivata, offre diversi spunti di riflessione che rafforzano il principio dell’autonomia privatanella stesura degli accordi tra soci nelle operazioni di M&A, sebbene entro i limiti della meritevolezza ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c.

La questione sottoposta ai Giudici riguardava appunto la validità o meno di un patto parasociale il quale, nell’ambito dell’organizzazione di una cordata per l’acquisizione di una società, concedeva ad un socio-investitore l’opzione putper l’acquisto di una partecipazione della società “target” da esercitare entro una certa data e ad un prezzo prefissato, oltre ad interessi e ulteriori versamenti eseguiti a patrimonio netto.

La fissazione del prezzo predeterminato della put option, incrementato peraltro con interessi alla data d’esercizio dell’opzione, poneva dubbi sulla legittimità della clausola; infatti, nel caso di specie, tale meccanismo rischiava di concretizzare un caso di restituzione illegittima di conferimentinonché di violare il divieto di patto leonino, quest’ultimo dettato dall’art. 2265 c.c.   In altri termini, secondo la tesi dei giudici di merito, il meccanismo contrattuale avrebbe neutralizzato, per un socio, il rischio di intangibilità del capitale, garantendogli, di fatto, un’opzione di “uscita” remunerata con il rimborso del capitale versato (anche in sede di aumento di capitale).

La Corte di Cassazione, criticando tale posizione, riforma la decisione del secondo grado di giudizio.

Anzitutto, i Giudici della Suprema Corte affermano il principio secondo il quale anche per le società per azioni è applicabile, in via generale, il divieto del patto leonino dettato per le società semplici, dall’art. 2265 c.c., in quanto, a prescindere dalla materiale “collocazione” della norma nel codice civile,  la ratio del divieto di esclusione di un socio dalle perdite è finalizzata a far rispettare la ragione economico-sociale della società stessa, indipendentemente dalla tipologia dell’ente societario.

I Giudici di Cassazione negano però la violazione del patto leonino,e ciò per i seguenti motivi.

La Corte si muove nel solco della costante giurisprudenza (ex multis, Cass. 29 ottobre 1994, n. 8927) secondo cui si può ritenere integrata la fattispecie del divieto soltanto al ricorrere di una “situazione assoluta e costante” e cioè nei casi in cui la partecipazione alle perdite o agli utili è esclusa in toto in connessione allo status di socio. In sostanza, tale condizione, per portare alla nullità del patto, deve finire per alterare complessivamente la causa societaria nei rapporti con l’ente societario.

Nel caso di specie, l’opzione put a prezzo concordato è stata ritenuta invece rispondente ad una logica perfettamente compatibile con la causa societaria.

La decisione della Cassazione è, a mio avviso, assolutamente condivisibile.

L’opzione put a prezzo concordato pare infatti giustificata nell’ottica di un generale rafforzamento della società (e con finalità di “finanziamento c.d. partecipativo”), seppur realizzato con modalità atipiche, che, tuttavia, hanno portato ad un mutuo vantaggio per le parti coinvolte nell’operazione; da un lato, la partecipazione all’impresa con la remunerazione del conferimento e la garanzia dell’esborso, mediante il controllo della vita sociale e la riconosciuta possibilità di dismissione, che sono state attribuite al socio di minoranza, mentre, dall’altro lato, il reperimento del finanziamento a condizioni più favorevoli, grazie alla contrazione del rischio del creditore.

La creazione di meccanismi contrattuali simili a quelli descritti è frequente nella prassi degli affari. In questo senso, si pensi all’autonomia nel creare particolari azioni (o quote per le srl) dotate di particolari diritti patrimoniali e amministrativi, prive di diritto di voto o con postergazione nelle perdite. Strumenti, questi, che sono generalmente inseriti anche in statuto, “impegnando” così anche l’ente-società e non soltanto i soci sottoscrittori del patto parasociale.  Un esempio è rappresentato da tutte le opzioni put&callintrodotte in patti parasociali e statuti per scopi di risoluzione dello stallo decisionale (c.d. “deadlock clauses”) o financo per la soluzione di situazioni di crisi aziendale.

Tali figure, anche se non tipizzate dalla legge, sono certamente legittime e meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento, senza però dimenticare che, soprattutto in contesti di crisi aziendale, il loro utilizzo deve senz’altro essere attentamente valutato da un team di professionisti (legali e consulenti contabili e finanziari) in grado di intercettare le aree di rischio dell’operazione per evitare di incorrere in violazioni delle norme fallimentari e penali.